案号：（2011）一中民五初字第33号
一、案情
原告季某。
被告天津市某某文化传播有限公司（以下简称某文化传播公司）。
1993年5月江西美术出版社出版了版次为1993年5月第1版第1次的《中国戏曲脸谱艺术》一书，书中《长坂坡》曹洪、窦尔墩和孔宣三幅作品标明为汪鑫福所创作。季某提供证据证明其为汪鑫福的唯一合法继承人。某文化传播公司是主要从事工艺礼品的生产、研发和市场推广的企业。季某认为，某文化传播公司在其网站上销售了刻画人物曹洪、窦尔墩、孔宣脸谱的镇尺，侵害了其享有的著作权，故向天津市第一中级人民法院提起诉讼。
季某诉称，汪鑫福是我国著名的戏曲表演家，也是戏曲脸谱研究这个艺术领域的开拓者之一，被称为“京剧脸谱大师”。汪鑫福从戏曲表演角度把握了脸谱化妆艺术的本质和内含，又上升到脸谱绘画领域。他通过琢磨演员化妆处理，领悟人物的精神面貌和表达人物性格的方法，根据不同剧情和对人物理解创作不同的脸谱作品，许多人物不同演员不同勾法，同一人物不同剧目不同勾法，同一人物主角和配角不同勾法，创作的人物形象逼真，色彩绚丽，线条表现独成风格，甚至绘制顺序也有自己的独创性，他的脸谱以“以形传神”著称，因此他创作的脸谱具有开创性的独特性。他在脸谱研究领取所取得的成就是世所瞩目的，一生创作作品无数，部分脸谱作品收录于《中国戏曲脸谱艺术》一书。季某是汪鑫福的唯一合法继承人，根据《著作权法》、《继承法》的相关规定，依法继承汪鑫福的相关作品的相关权益，并有权保护汪鑫福依法享有的作品署名权、修改权。被告的脸谱镇尺商品未经许可使用了汪鑫福创作的曹洪、孔宣、窦尔敦形象3幅脸谱作品，以上使用均未署名，未支付费用，并对作品进行了修改，严重侵犯了权利人依法享有的署名权、修改权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权等多项著作权权益。原告请求法院依法判令：1、被告停止侵权，在《中国青年报》显著位置刊登公开致歉声明，并消除影响；2、被告赔偿原告经济损失及维权合理支出人民币四万元；3、被告承担本案所有诉讼费用。
被告某文化传播公司辩称，不同意原告的诉讼请求。脸谱是中国传统文化固有的艺术形式，不能固定为哪一个人所有。现在市场中的脸谱都是不一样的，原告不能证明某文化传播公司生产过该产品且获利巨大。
二、审判
天津市第一中级人民法院经审理认为，京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的艺术形式。它用各种颜色在演员面部进行夸张的勾画，通过不同的颜色、图案等反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式、色彩和图案，这些特定的谱式、色彩和图案对于某一个具体的京剧人物脸谱而言是唯一的。汪鑫福绘制的涉案三个京剧脸谱，是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现了汪鑫福的智力创作。对于本案中涉及的公有领域素材，任何人在进行创作时都可以利用。同时，在先创作的人不得阻止他人利用相同素材创作作品。在判断是否侵犯在先作品的著作权时，要将两者使用的公有领域创作素材予以排除，仅对被控侵权作品是否使用了独创性表达予以对比。本案中，原告季某所主张的其所继承的汪鑫福三幅涉案京剧脸谱作品所使用的谱式、色彩和图案对于所指向的每个具体京剧人物脸谱而言具有表达方式上的唯一性，上述公有领域的创作素材不是作者的独创，原告季某无权就此主张著作权，也无权禁止他人利用同样的素材进行创作。虽然谱式、色彩和图案属于公有领域创作素材，但是，不同的勾画者在勾脸时所表现出的线条、笔锋、构成图案的分布位置和比例等又是不同的，这种不同的勾法就是艺术创作。因此，在判断是否构成侵权时，上述部分是比较权利人的作品与被控侵权作品的重点。根据季某提供的汪鑫福创作的涉案京剧脸谱与其提供的从自称是被告某文化传播公司生产的一套水晶金石镇尺系列上的京剧脸谱图在上述部分存在的差异，认为二者的表达形式不相同也不近似。因此，季某主张某文化传播公司侵犯其著作权，请求判令被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失依据不足，法院依法不予支持。综上，法院判决：驳回原告季某的诉讼请求。双方当事人均为提起上诉，一审判决已生效。
三、评析
1、经过独创设计的京剧脸谱属于著作权法保护的作品。
一般而言，著作权保护的是作品的表达形式，其保护范围不包括作品中的思想、制度、操作方法或者概念原理，而无论它在作品中是如何被描述的。作品是著作权法保护的对象，一件作品能否受到保护首先要确认其是否构成了著作权法意义上的作品。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”因此要确认本案某文化传播公司是否侵犯涉案作品的著作权，首先要确认季某享有著作权的作品是否具有独创性。关于作品的独创性，有一句经典的表述即为“额头出汗原则“，也即受著作权保护的作品不需要具有开创性的意义，但是必须是经作者独立构思并作出的独有的表达，而不经思考的简单复制不能形成新的作品。本案的审理需要首先需要确认的是涉案脸谱是否具有独创性。
脸谱艺术的发展具有悠久的历史，相关研究者称由于古代戏曲的表演以露天表演为主，离戏台较远的观众往往看不到演员的面部表情，为了便于观众观看，就出现了以勾画色彩的面具来表达演员形象、性格和情绪的艺术形式。所以脸谱产生的早期表现为戏曲表演中的面具，但是随着戏曲表演的发展，戴面具的表演越来越不利于演员面部表情的表现，于是就出现了替代面具而直接在脸上勾画的脸谱，久而久之便生成了当今的脸谱艺术。所以当今的京剧脸谱艺术是戏曲表演艺术家经过经年累月的积累，通过对戏曲中角色的性格、地位不断解读分析而形成的一套艺术表现手法。演变至今，戏曲表演中的脸谱已经形成了较为固定的谱式和色彩规律，如紫色表示忠贞耿直、红色表示忠勇义烈、黑色表示刚烈勇猛，而深入人性的角色形象则如白脸的曹操、红脸的关公等。因此当代的艺术家无论如何演绎解读戏曲中的人物角色，都必然在这些固定的谱式、色彩和图案中进行改进，而这些固定的谱式、色彩等都属公有领域的创作素材，任何人都可以加以利用和改变。
虽然脸谱的谱式和色彩相对固定，但是为了充分的表现角色的性格、身份等，不同的作者对角色的又有不同解读和理解，因此在线条勾勒和色彩分配上又会有不同的表现，脸谱艺术在其发展中也就形成了不同的流派，其脸谱勾画各具特点。所以同一脸谱也并非千篇一律，不同表演艺术家根据自己的表演经验、生活阅历对同一的角色有不同的认识，同时根据表演者的不同脸型，脸谱作者又会采取不同的勾法，主要表现为脸谱的线条、笔锋和构成图案的色彩分配。因此判断脸谱是否具有独创性，要根据作者是否在传统的脸谱基础上进行了有独创性的勾画，是否采用了独有的勾画方法，用不同于现有作品的线条和色彩分配重构了脸谱形象，如果具有上述特点，则应当认定为再创作的脸谱作品具有独创性。本案中汪鑫福是我国著名的戏曲表演家，也是戏曲脸谱研究领域的开拓者，其根据长期对戏曲艺术的研究，对不同的戏曲角色有着深刻的独特认识。因此其通过对不同人物角色的刻画形成的独特的脸谱表现形式，并区别于现有的作品，应当认定为系其智力创作的成果，具有一定的独创性。因此某文化传播公司辩称脸谱是中国传统文化固有的艺术形式，不能固定为哪一个人所有的抗辩主张是不成立的。汪鑫福对公有领域的京剧脸谱进行了独创性的再创作，因此涉案的其绘制的三幅京剧脸谱构成著作权法意义上的新作品，季某因而也即享有上述三幅作品的著作权。
2、京剧脸谱再创作作品中公有领域的排除。
公有领域制度最早是在《尼泊尔公约》中得到体现并引入法律制度当中的，其基本内涵是指在当著作权保护期限届满，原来受保护的作品不再受法律保护而进入社会公有领域，任何人可以以任何方式自由复制和使用。但是随着公有领域制度的发展，上述界定显然不再符合著作权法运作的实际。因此本文将著作权法中的公有领域界定为在一定范围内，公众能够自由获取和使用的，能够促进文化传播和激励创造的自由使用范围。本案中，戏曲脸谱系经过长期的演化而形成的民间文艺作品，属于我国传统文化范畴，因此关于脸谱的固定的谱式、色彩和图案属于公有领域的内容。
公有领域的形成可以从作品的继承性和社会性来分析。任何作品的创作都是作者运用自己的知识，经过创造性的劳动而达成的，但是作者在作品中所表达的思想和作品的表达形式都不是凭空产生的，而是作者在现有知识的基础上，通过其自身经验、审美分析重新创作出来的。所以任何作品的产生，不仅包括了其自身的创造性劳动，还包括作者继受的人类社会共同的文化遗产。但是无论是演绎他人作品还是公共领域的作品，作者自身的独创性表达是必不可少的，任何缺乏独创性的作品都不能成为著作权法意义上的作品。因此作品的产生都是在现有知识的基础之上进行的再创作，只是有的作品中现有知识分量轻，有的作品中现有知识分量重。而本案中，京剧脸谱具有固定的谱式、色彩和图案，任何当代艺术家对其的演绎都是在京剧脸谱基本元素的基础上进行的，即便作者进行了富有独创性的工作，其独创性的工作也是有限的，这是在判断作品构成侵权后判决承担责任时必须考虑到的因素。
作者创造性的劳动兼具有独立创作与文化继承的因素，作品往往是对前人积累的知识经验的重新组合和优化配置。在创作中作者往往是结合现有知识和创造性思维，进行了有益的智力活动并创造出新作品。因此衡量作品中借用公有领域作品和他人享有著作权作品的分量和著作权的保护存在着密切的联系。作者借用的他人享有著作权作品或者公有领域作品的程度越低，其作品的独创性程度也就越高；而如果作者借用他人作品或者公有领域作品的程度越高，其独创性的表达便会越少，其受著作权法保护的水平相应的也就越低，虽然这不会侵犯他人的权利，但是却降低了作品的独创性、减少了创作的成本。京剧脸谱系经过数百年的经验积累而发展成熟的，现有的表演艺术家对京剧脸谱的再创作具有多大的创造性需要针对个案进行判断，前提就是需要将涉案作品的公有领域的知识予以排除。
3、对他人再创作的脸谱作品的侵权认定。
由于创作具有一定的继承性和社会性，因此在侵权案件的处理中，首先要做到的就是对作品中公有领域知识和独创性表达内容的确定。但是在一部整体的作品中区分出作者的“独创性表达”部分是不切实际的，即便能够在整体上确定出一个轮廓，也是作者所不愿看到和不愿承认的。任何一个作者对待自己的作品都有如一位母亲对待孩子，认为那全部是自己创造的，然而就一部作品而言，事实往往并非如此。在本案中，首先要区分的同样是季某享有著作权的作品的独创性表达部分和公有领域部分，并确定其是否享有著作权。
笔者认为，在京剧脸谱的再创作过程中，作者的京剧脸谱作品可以区分为原创性表达部分和借用的公有领域知识部分，虽然如何在季某享有著作权的京剧脸谱作品中区分公共领域和独创性表达是一个困难的命题。在判断侵权与否时，首先要将作品的公有领域部分予以排除，并将作者独创性的表达部分剥离出来并与现有作品进行比对。如果作品仅仅是在公有领域作品的基础上进行了简单的勾画和和色彩的区分，导致其明显独创性不足时便可以认定该作品并非著作权法意义上的作品而不予以作品意义上的保护；而如果其与公有领域的作品以及他人现有作品具有明显的区分，则可以认定为作品具有独创性并给予著作权保护。在本案的处理上，法院认定作者汪鑫福对涉案作品进行了有效的独创性活动，依法确认季某对上述京剧脸谱享有著作权。
然后需要就被告鼎尚金石文化传播有限公司的被诉侵权商品与季某享有著作权的作品进行比对，以确定被告的商品是否侵犯了原告的权利。在采用的比对方法上，笔者主张采用要部分析法和整体比对法，首先对被告商品的整体外观与原告季某的作品进行比对，如果被告商品在整体上与原告作品区别明显则不需要再进行要部比对，直接认定不构成侵权；如果被告被诉侵权商品整体上与原告作品区别不明显，则需要进一步进行要部比对，确定其是否具有著作权。法院经审理认为，原告季某提供的汪鑫福创作的涉案京剧脸谱与其提供的自称是被告某文化传播公司生产的一套水晶金石镇尺系列上的京剧脸谱图在线条、笔锋以及构成图案的分布位置和比例等方面存在的差异，认为二者的表达形式不相同也不近似，判决被告不侵犯原告的著作权，驳回原告的诉讼请求。